Por, Francisco Javier España Barraza – Abogado Especialista en derecho Administrativo, profesor, conferencia, columnista, asesor y litigante en tránsito.
Es muy curioso ver en la mayoría de los casos a profesionales del derecho pecando al momento de estructurar una buena tutela, y no me refiero a los requisitos formales que dispone el Decreto 2591 de 1991 o algunas reglas impuestas por la Honorable Corte Constitucional para su aplicación, me refiero a la simple lectura sistemática y reflexiva del artículo 86 constitucional.
En gracia de discusión y con la simpleza que debe abordarse tal artículo de la carta política es donde empieza la crítica, pues de sus poderosos 5 párrafos sustraeremos los elementos esenciales para su aplicación estratégica en el caso particular, de tal manera que lo dividiremos y sacaremos conclusiones de lo que debemos tener en cuenta antes si quiera de pensar ¿Qué derecho fundamental defenderemos?
Constitución Nacional artículo 86 párrafo 1:
(…) ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)
Lo que podemos inferir de aquí para nuestra construcción de acción de tutela es que debemos diferenciar en qué consiste la violación o afectación, es decir ¿se materializó la violación o solo es una expectativa real, conocida como amenaza? pues de ello dependerá el enfoque que permite ilustrar al operador judicial sobre el escenario al que se enfrenta y encausar el amparo constitucional. Seguidamente pero no menos importante es necesario a su vez definir la forma en que se realiza la afectación al derecho constitucional, donde también es importante demostrar si se hace por acción u omisión, de allí que cobra vital importancia el material probatorio allegado al caso y su conexidad con la conducta expuesta.
Constitución Nacional artículo 86 párrafo 2:
(…) La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…)
Aquí hay poderoso mensaje y es que el accionante deberá aprovechar la oportunidad en dejar claro lo que se pretende mediante una casi que informal petición de la modalidad en que actuará el Juez para proteger al afectado, en pocas palabras ¿Qué necesita que se haga? Que se dé una orden de actuar (vulneración materializada) mediante la cual se dé cumplimiento a la protección del derecho fundamental y la segunda manera es solicitar una orden de “abstención” donde es importante que previamente se haya demostrado ese aspecto casi que subjetivo de hechos y actos que de seguir su curso se con vierten en violación al derecho fundamental.
Constitución Nacional artículo 86 párrafo 3:
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)
Muy peligrosa esta condición, pues en un gran porcentaje las tutelas son declaradas improcedentes por falta de justificación de la misma, en efecto, en materia de salud el riesgo inminente de perder la vida o en la no contesta del derecho de petición es súper claro de sustentar, pues lo ridículo que sería demandar para obtener respuesta en estos tópicos, eso no tiene discusión, pero en casos más complejos donde existan multiplicidad de mecanismos para obtener la solución, unos más desgastantes que otros es donde realmente está el reto, pues, ese criterio de subsidiariedad tal como se ha desarrollado en escenarios como la Sentencia T-375/18 de la Honorable Corte Constitucional, es claro que debe ser argumentado:
“Debe demostrar que la tutela es el mejor mecanismo para resolver el asunto so pena de sufrir un menoscabo en el derecho fundamental directo”
Constitución Nacional artículo 86 párrafo 4:
(…) En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución (…)
Aunque se interprete como límites para su aplicación y rapidez de actuar, lo que nos indica es que bajo esta visión de prontitud se exige al accionante por estrategia no hacer más complejo el tema a tratar, habida cuenta que no se dispone de mucho tiempo para reflexionar o filosofar sobre la situación planteada, en efecto, la tutela debe ser escrita con sencillez, simpleza y poco tecnicismo, en mi visión de una buena tutela lo que prima es la concreta sustentación y su inequívoca aplicación a una situación que cualquier persona señalaría como una situación que requiere intervención inmediata de un Juez constitucional.
Por ello las pruebas deben ser oportunas y congruentes a los relatos (hechos), no meras suposiciones o señalamientos intentando tocar el corazón el Juez con mera subjetividad pues, es más que claro que una cosa es una historia triste y otra una violación demostrada a un derecho fundamental, el Juez en virtud del artículo 230 de la misma constitución solo esta supedita al imperio de la Ley, no a caprichos o chismes traídos a colación por el accionante (háblele serio y con pruebas, si quiere fallos contundentes)
Constitución Nacional artículo 86 párrafo 5:
(…) La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. (…)
Por último, pero no menos importante hay que ubicar a los sujetos accionados y sobre cada de uno de ellos hacer un ejercicio de adecuación de la acción, ya que la regla general es que se use contra entidades públicas, pero en lo que se refiere a particulares el ejercicio está sujeto a unas reglas previamente establecidas de lo cual recomiendo leer muy bien el Decreto 2591 de 1991 y las sentencia que lo amplían, en resumen, tener en cuenta lo siguiente:
i) Cuando el particular presta un servicio público;
ii) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo y,
iii) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular.
Ciertamente antes de iniciar la redacción de una tutela, su enmarque en el decreto y los derechos fundamentales a invocar aplicables a la situación fáctica, es indispensable en mi entender y experiencia realizar tal filtro o adecuación al artículo 86 constitucional, de lo contrario se desdibujará en su desarrollo y no se sorprenda que el fallo del despacho sea: “NO CONCEDER EL AMPARO INVOCADO”.
Francisco Javier España Barraza - Abogado asesor en tránsito, accidentes y aseguradoras.
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