DAÑO Y EL DAÑO EMERGENTE

Por, Francisco Javier España Barraza – Abogado Especialista en derecho Administrativo, conferencista, profesor, columnista digital en tránsito y seguros.

Del daño emergente se habla mucho en la doctrina, sin embargo, pocos le dan el manejo en la práctica que se requiere para hacer lo que realmente necesita el cliente “volverlo indemnización en su cuenta bancaria”.

En efecto, textos con interminables paginas nos llevan a los terrenos de la responsabilidad contractual o la aquiliana y sus elementos, pero, más allá de las visiones doctrinales y los distintos matices en que se pueden apreciar, el daño emergente como subdivisión del daño, puede ser resumido como simplemente toda afectación que causa un detrimento en el patrimonio de una persona, ya sea de manera inmediata “consolidado o pasado” o Futuro “ese que está documentado de manera inequívoca a producirse”.

El daño dependiendo del contexto puede tener un enfoque civil, penal o administrativo, lo importante es nunca perder de vista que debe ser cobrado de manera razonable y probada, siendo claro que sin daño no hay indemnización convirtiéndolo en un elemento innegable en la responsabilidad civil, penal o administrativa (contractual o extracontractual) recordando la postura del brillante Le Tourneau, Philippe, La res- ponsabilité civile (2ª edición, Paris, 1976.)

Pero, el daño no solo se proyecta en distintos tiempos: pasado, presente y futuro, sino que se puede darse en un abanico de matices, de allí que se habla de daños patrimoniales y extrapatrimoniales. En gracia de discusión y revisando un poco nuestro código civil tenemos el famoso daño emergente en el artículo 1614:

(…) Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento (…)

Y es que ese perjuicio puede representarse en cifras y en tal contexto es donde realmente está la clásica discusión ¿Cobramos el valor real de las cosas? Entonces agregamos un elemento para dar la solución a el valor real de lo pretendido tiempo después: “la indexación como un ejercicio matemático para traer el valor del pasado al presente, usando el Índice de Precios al Consumidor” y el criterio de razonabilidad al momento de pretender que las cosas se dejen tal cual como se encontraban sin abusar de los derechos propios (temeridad).

Abogados por montones han desdibujado la figura del daño y su resarcimiento, lo han convertido en la oportunidad de enriquecerse producto de la obligación a indemnizar, sin embargo en el ejercicio de demandar se desdibujan, cobran bien pero no indexan o cobran sin tener encuentra el criterio de proporcionalidad; es decir, gente que pierde un objeto y quiere uno no igual, sino otro de una gama mayor. En efecto, por ello existe el juramento estimatorio, sí, esa otra figura que limita el abuso del derecho (ver articulo 206 C.G.P.)

En la práctica y en tratándose de cuantificaciones el daño emergente no tiene mayor complejidad que demostrar el valor de la cosa afectada, ya sea con facturas u cotizaciones, pero pecamos al pedir su pago años después olvidando la figura de la indexación, cosa que para mí es relativa, pues es a todas luces es ridículo indexar 2 meses por pequeñas sumas, a no ser que seas perito avaluador, donde te pagan para que sumes todo, literal.

Del daño sale otra figura en el ejercicio litigioso y aquí empieza nuestra travesía como abogados: “la víctima” que muchas veces no es el beneficiario, entre la relación de daño y victima dice la Corte Constitucional en Sentencia C-052/12:

(…) La noción de daño comprende entonces incluso eventos en los que un determinado sujeto resulta personalmente afectado como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren recaído sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se admita como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable, jurídicamente relevante. (…)

Sí, a veces entiendo a los escritores nacionales o foráneos qué bajo su pluma hacen tomos pesados de más de mil hojas de un solo tema, “el daño” y es que no es para menos, es una figura que incluso en otras latitudes tiene su propia estructura y área propia de estudio, EL DERECHO DE DAÑOS. Podemos decir en estos cortos acercamientos que no solo es el elemento principal de la responsabilidad civil, sino que es toda una institución que al igual que el derecho constitucional y su transversalidad con el ejercicio de la abogacía, el daño como figura jurídica no deja de ser uno de los protagonistas en la vida litigiosa, y eso que no entramos en DAÑO EMERGENTE a profundidad. (Parte I)

Francisco Javier España Barraza

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