Por, JORGE PANTOJA - Escritor, Doctrinante e Investigador con énfasis en responsabilidad civil - Director de Derecho de Daños en Colombia - www.ddaños.com
El desarrollo científico, tecnológico y artístico ha traído consigo innumerables avances en las distintas áreas del conocimiento. Algunos de meridiana comprensión en su operatividad y beneficios, por ejemplo, los aplicados en materia automovilística (vehículos autónomos) o doméstica; otros muchos más complejos como los empleados en el actuar médico o en la industria farmacéutica, y unos pocos pero con altísimo ruido, especulación, fanatismo y asombro, la Inteligencia Artificial 1 .
Sin embargo, el progreso científico y tecnológico trajo consigo una inadaptación de las reglas de la responsabilidad civil, tornando indispensable su reformulación. Se hizo necesario imputar responsabilidades objetivas a quienes desempeñaran actividades con alto índice de dañosidad; ahora con nuevos desafíos para definir la responsabilidad civil de los robots, de los vehículos sin conductor, de los drones, de las técnicas de reproducción asistida, de las redes informáticas, dinero digital (criptomoneda), la del Covid-19, y otros; hipótesis de accidentes que no entran ni dentro del esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aún en la solución de responsabilidad objetiva por daños causados por cosas riesgosas2 o 1 que en algunos casos son robotización dada la inmensa capacidad de almacenamiento y rapidez en el manejo de datos e información que indudablemente superan al ser humano sin llegar a sustituirlo en su sentimientos con argumentos y teorías de todos los colores 2 Así como el daño en la etapa industrial era, preferentemente, el causado con intervención de cosas peligrosas, podemos decir que en la era post-industrial los siniestros pertenecen a las actividades riesgosas. viciosas, puesto que estrictamente no aparecen las cosas como causantes del perjuicio, es más ni siquiera la persona como tal.
En el estudio especializado que realizaré en mi próxima obra nos concentraremos en el “conocimiento experto”, el perito, la prueba todo ello bajo el análisis de las nociones como “hecho”, “verdad” y “prueba” que han entrado de golpe en las reflexiones de los juristas, dado que los problemas prácticos en donde la prueba, la verdad y la necesidad de viabilizar una decisión justa para las partes se entrecruzan en el día a día en la práctica forense, es decir La Probática3 como la relación de los hechos con la prueba de base para la demanda; diferente a la relación pruebas y derecho conocido como el Derecho Probatorio enquistándose en la norma con álgidos debates en su interpretación, a veces, aplicada de manera injusta al desconocer los hechos, puesto que para obtener sentencia favorable deberá acreditar ante el juez la verdad de los hechos en los cuales funda sus pretensiones de Justicia; así, la verdad aparece como previa a la justicia e ineludible al Derecho.
Teniendo en cuenta como deciden los jueces hoy marcada por las secuelas de la pandemia del año 2020 alterando las relaciones sociales, culturales y económicas, entre ellas las comerciales con las dificultades del cumplimiento de los contratos, llevando a su análisis con la revisión debido a que las partes al celebrar el contrato no podían prever la existencia de esta situación extraordinaria y de gran impacto en la economía mundial dado que no había sucedido con anterioridad, coyuntura importante dedicándole el primer capítulo: “Incumplimiento contractual”.
Situación que afecta lo judicial con propuestas antes impensables, como la suspensión de los procesos ejecutivos hipotecarios por un año, la reducción a la mitad del canon de arrendamiento de manera retroactiva y por lo menos un año, obligar a las aseguradoras al pago de lucro cesante por el funcionamiento anormal del negocio (disminución de sus ingresos); medidas especiales en lo laboral y otras áreas más. Impactándome lo legislado en Colombia con la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 de reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que suministra una salida eficaz, en parte, a la descongestión judicial, al crear un mecanismo en el cual no existe práctica de pruebas, ni controversia probatoria adicional (si leyó bien: no existe práctica de pruebas, ni controversia probatoria adicional), agilizando el proceso y es lógico:
"Si la persona de entrada tiene el derecho, sencillo, déselo y listo"
Muchos de los casos pueden decidirse desde el estudio de admisión, o por escrito con la revisión de las intervenciones de los sujetos procesales en la solicitud y contestación; de la siguiente manera, la parte hace una “petición” de su pretensión adjuntando las pruebas (no es demanda, no es Acción Directa contra el Estado, no es un derecho de petición), el juez da traslado a la entidad demandada, la cual responde y adjunta las pruebas, pasando el juez o magistrado a dictar sentencia, lo anterior en un término de 30 días corrientes, un mes; si con lo decidido el peticionario está inconforme o el operador jurídico guarda silencio, acude directamente al Consejo de Estado (no hay recurso de reposición tampoco de apelación), resolviendo en otros 30 días; petición que suspende términos, de estar nuevamente inconforme con lo decido puede realizar la demanda respectiva, teniendo para ello los argumentos del primer decisor y del Consejo de Estado.
Si la decisión de la petición le es favorable tampoco admite el recurso de reposición y de apelación, Todo eso por ministerio de esta Ley ¡¡Qué maravilla!! Ver en el Capítulo IV. La prueba y su entorno en el acápite: ¿Es posible un proceso judicial sin práctica de pruebas? 3 Término acuñado por LUIS MUÑOZ SABATÉ con su famosa obra, Summa de probática civil.
Cómo probar los hechos en el proceso civil, Wolters Kluwer España, Madrid, 2018. Superando con creces lo expuesto en mi libro del año 2020: “Pensar en un proceso sin etapa probatoria es sencillamente fascinante, pues es inobjetable la lógica según la cual: si alguien cuenta con un medio de prueba contundente sobre la vulneración de sus derechos, se justifica que su pretensión se tramite en una vía de sumarización material y formal, pues la controversia no requeriría mayor discusión probatoria” 4 ; quedando en sus manos la propuesta de la resolución de los pleitos sin la intervención del juez, pues el juez sabe el derecho y se lo otorga a quien corresponda, Usted sabe el derecho, llame a la contraparte y decidan a quien le corresponde el derecho, y mucho mejor con la intervención de un experto en el tema -diferente al derecho-, de un Perito Consultor, bajo la figura jurídica de la Transacción analizada en el Capítulo VI.
Del perito judicial al perito de parte (perito consultor). En mi obra se analizaran muchos casos y como están decidiendo los jueces hoy, es el “Derecho vivo” o en términos de Michele Taruffo “la realidad jurídica” quien la estudia toda su vida (fallece el 10 de diciembre del 2020), epistemólogo, teórico, filósofo del derecho, de la sociología y hasta la neurociencia, tuvo la audacia intelectual de adentrarse en un campo minado de dificultades: la decisión judicial en materia de hechos, tradicionalmente abandonada por el procesalismo convencional en manos de los jueces: desde su tesis de grado y en su primer libro “La motivación de la sentencia civil” en 1975 considerado uno de los trabajos precursores de la teoría de la argumentación jurídica, al hacerse cargo de la motivación como un fenómeno complejo que involucra muchos aspectos del razonamiento del juez, tanto en los hechos como en derecho y de la estructura de la decisión judicial; luego “La prueba de los hechos” 5 , otras muchas obras más y diversidad de artículos, adentrarse en este terreno a la manera de Taruffo y cuando él lo hizo (hace más de cuarenta cinco años), no es tarea fácil, expresó en una, de las sinnúmero conferencias, una de ellas en el año 2007 dijo: “El fenómeno de la prueba de los hechos y el de la motivación de la sentencia mantienen una relación muy estrecha, casi de implicación recíproca, en el marco de una concepción racionalista de la decisión judicial.
Taruffo siempre necesitó ir más allá del derecho para entender el proceso en general y la prueba en especial, expresando al unisonó los profesores de Girona, Carmen Vázquez y Jordi Ferrer (muy amigos de Taruffo): “(..) y, claro está, estudiar entonces el derecho procesal ya no se puede hacer sin vincular el objeto de estudio a una concepción más amplia del derecho, sin tener presente la economía, la política, la historia o la sociología, entre otras ramas del saber. Este es el punto de vista de Michele Taruffo” 6 ; quien se hizo riguroso comparatista, conocedor como pocos de detalles inimaginables de ordenamientos latinoamericanos, europeos, asiáticos y -de manera principal- anglosajones, así que cualquier conferencia con su presencia era una clase de derecho comparado y su obra final “Hacia la decisión justa” publicada en el año 2020 por las editoriales Giappichelli, de Turín, Italia y Zela, de Lima, 4 Pantoja Bravo, Jorge, Prueba pericial e indemnización / Jorge Pantoja Bravo, 1ª ed. Bogotá: Leyer Editores, 2020. p. 179 5
Quizás el trabajo de fundamentación teórica de la prueba judicial y del razonamiento probatorio más importante y más completo que se haya escrito en el mundo latino 6 Jordi Ferrer Beltrán, Carmen Vázquez (Coeditores), Debatiendo con Taruffo, Marcial Pons, Madrid, 2016, p.10 Perú; y el libro Verdad, justicia y Derecho por la editorial Astrea de Buenos Aires. Argentina; al respecto Maximiliano Aramburo dice: “hizo siempre una férrea defensa del papel del juez activo en la búsqueda de la verdad: su defensa de los múltiples poderes probatorios y su crítica acérrima a los métodos alternativos que no fueran susceptibles de control racional (aquellos donde el derecho queda tras la puerta del escenario en el que se resuelven los conflictos), hacen de la obra de Taruffo una gran aliada de la defensa de la jurisdicción” 7 , finalizando: “Hoy tenemos que concluir, al revisar la obra impresionante que deja, siempre abierta al diálogo y la discusión, que la frontera de la muerte, para quienes nos dejan tanto conocimiento en sus libros, quizás tampoco existe”.
Al gran maestro Taruffo lo he estudiado años atrás, plasmando y analizando, de manera humilde y con toda seguridad con muchos errores e imprecisiones en el mi próximo libro, resaltando la siguiente opinión respecto a los Estados Unidos en donde la prueba pericial por regla general es aportada por la parte, lo que significa que ”deciden si presentan o no testigos expertos, los eligen, los preparan para el juicio y les pagan”8 , en este país el tribunal puede designar peritos de oficio, pero es una facultad que casi nunca se utiliza, generándose así, en palabras de TARUFFO, la figura del perito o testigo experto como un ”pistolero a sueldo, dispuesto a servir a la parte que lo convoca”9 .
De otra parte como muy bien lo concreta Gianni Egidio Piva Torres: “Con la prueba se pretende comprobar la realidad de un hecho y con la demostración se persigue fundar la validez de una tesis u opinión” 10, y como lo afirma genéricamente Jaime Mans Puigarnau: “Se prueban los hechos y se demuestran las tesis”11 . Siendo el desafío más importante para un juez intentar reconstruir, en la medida de lo posible, los hechos objeto del proceso de la forma más próxima a la verdad; es decir tal y como acontecieron en la realidad.
"Una sentencia puede hallarse impecablemente bien fundada a través de una correcta interpretación de las normas jurídicas o con una acertada cita de la jurisprudencia; pero si se aparta de la realidad de los hechos será una sentencia injusta".
De otra parte, el litigante no solo hace peticiones y formula pretensiones, sino que realiza afirmaciones y brinda ilustración probatoria al juez, con la valoración y decisión racional de la prueba basada en los hechos, como bien lo expresa Jorge Alberto González Galvan en su obra Los derechos están en los hechos del año 2019 expresa: “obedece a la necesidad de presentar de manera inmediata los hechos que nos conmueven y su relación con las reglas que los mueven” 12 , enfatizando en los hechos para que el litigante seleccione cuales le sirven de prueba, conocido como Probática13 .
La necesaria motivación de las razones concretas por las que el juez se ha convencido de la realidad de unos hechos; siendo necesario analizar temas en algún aspecto puntual del 7 Maximiliano A.
Aramburo Calle, Para Michele Taruffo, Medellín, Colombia, diciembre 10 de 2020, escrito el día del fallecimiento del gran maestro. 8 Cfr. MICHELE TARUFFO, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 90. 9 Cfr. Ibídem. 10 GIANNI EGIDIO PIVA TORRES, Mínina actividad probatoria en el proceso penal, Ed. Leyer, 2020, p. 28. 11 JAIME MANS PUIGARNAU, Lógica para juristas, editorial Bosch, Barcelona, España, 2005, p. 20. 12 González Galvan,Jorge Alberto. Los derechos están en los hechos, Universidad Nacional Autónoma de México Instituto De Investigaciones Jurídica s, México, 2da. Edición, 2019,
Tomado de la introducción 13 Por ejemplo ¿Cómo demostrar el no uso de una marca? ¿Cómo ayudarle a probar que el trabajo de la esposa en casa fue relevante para que el marido pudiese atender su negocio? ¿Cómo probar que el asegurado no firmó en blanco el cuestionario de salud? ¿Cómo probar que el siniestro ocurrió en fecha anterior a la solicitud de seguro? ¿De quién es la propiedad de un billete de lotería premiado? ¿Cómo demostrar la autenticidad del testamento ológrafo? ¿Qué cantidad de agua entró en el pantano? ¿La valoración de la incapacidad post mortem? derecho a probar, derecho probatorio, derecho procesal, el hecho, las pruebas en lo civil, en lo contencioso administrativo y en lo penal, requisitos de la prueba, clasificación de la prueba y de los hechos, medios y fuentes de prueba, la prueba de oficio, la prueba en la tutela, prueba ilícita, pruebas directas e indirectas, cargas probatorias dinámicas, prueba difícil o “diabólica”, prueba por indicios, prueba digital en un juicio, Perito Forense, Perito de Parte (proceso civil y contencioso administrativo), perito en el proceso penal, el Perito Consultor, la base fáctica del dictamen, objeto de la prueba o tema de prueba, principio de la “necesidad de la prueba”, contradicción de la prueba, existencia de pruebas periciales antagónicas, valoración de la prueba civil, no hay un tercer perito dirimente, valoración de la prueba científica (penal); temas la obra del suscrito; sin llegar a ser un tema acabado plasmando un aspecto en particular apoyado en casos prácticos, doctrina moderna y el “Derecho Vivo”: como están decidiendo los jueces en el momento, haciendo necesario incluir un capítulo al inicio sobre el Incumplimiento Contractual resurgiendo el aforismo latino "rebus sic stantibus" frente a su antagonista "pacta sunt servanda", los pactos deben cumplirse.
Lo anterior bajo el manto del debido proceso y la realidad reinante; en donde aprender a litigar es aprender a controlar la prueba que Andrés Baytelman amplía: “si los abogados no están preparados, los casos se pierden y se pierden ante los ojos de todo el mundo; si los jueces no están preparados, las injusticias que ello genera se cometen ante los ojos de todo el mundo”14 .
El futuro de la dinámica jurídica, la responsabilidad civil, contractual y extra contractual, está en nuestras manos, debemos ser propositivos y dar un giro que agritos esta pidiendo nuestro sistema jurídico paquidérmico y ridículamente obsoleto frente a una sociedad que avanza a pasos agigantados, "el derecho debe encausar su rumbo a un mundo jurídico mas practico y efectivo"
Dr. JORGE PANTOJA BRAVO
Director de Derecho en Daños Colombia
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