EL TRABAJO DEL SIGLO XXI Y LAS PLATAFORMAS DIGITALES



Por, CRISTIAN DARIO BELLO GUIO Socio Fundador, Representante Legal y Director del Departamento del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la firma ITER LEGIS ABOGADOS S.A.S.


El estado colombiano desde la promulgación de la ley 50 de 1990, la ley 1233 del año 2008, el decreto 1072 del año 2015 y demás normas concordantes, ha promovido a flexibilización laboral como mecanismo de fomento al empleo, ya sea este provisto desde el trabajo cooperativo y el trabajo propio de las empresas de servicios temporales, sin embargo, en la actualidad, no existe regulación expresa en las relaciones laborales propias de las on deman economy o en las groupwareenvironment. Con la nueva era digital, se ha transformado las formas en la prestación de ciertos servicios, es por ello, que en este texto hablaremos de UBER, DIDDY y BEAT, como plataformas digitales que prestan el servicio público de transporte a los usuarios que descarguen sus aplicaciones y deseen tomar sus servicios, lo que cambia el típico contrato consensual del transporte, ahora bien, al ser estas on the mandeconomy, propia de la economía colaborativa, en esencia los conductores de los vehículos afiliados a las mismas compañías digitales, son colaboradores, que prestan su servicio como conductores, bajo la premisa de que tal vehículo es de su propiedad y este no es un trabajador subordinado, si no que por el contrario, es un trabajador independiente. Lo anterior nos plantea un desafío desde el derecho laboral, que es lograr hacer efectivo el carácter tuitivo del mismo respecto a los trabajadores “colaboradores” de las plataformas digitales, es por ello que debemos remitirnos al estudio minucioso de los tres elementos integradores del contratado de trabajo, los cuales están regulados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que a saber son: a. Actividad personal del servicio: Entiéndase esta, como la ejecución de la actividad contratada por parte del trabajador de manera exclusiva en favor de su empleador. b. La continuada subordinación o dependencia: Este requisito de existencia, hace alusión a que el trabajador debe someterse a las directrices de su empleador y al reglamento que este desee implementar en su compañía o negocios, como también, lo puede ser la imposición de horarios, porte de elementos distintivos de la empresa o verificación de la cantidad y calidad de la actividad desempeñada por el trabajador. c. Salario: Este se entiende como la retribución en dinero o especie proveniente del empleador y en favor de su trabajador por los servicios prestados. De igual forma, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, nos indica la presunción de existencia del contrato de trabajo bajo los siguientes postulados: “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.


Teniendo claro estos conceptos básicos de la relación laboral, es necesario analizar si en efecto, un contrato de cooperación entre un conductor de por ejemplo, UBER, DIDDY o BEAT, es en realidad una relación laboral.


En el evento en que un “contratista” preste personalmente sus servicios, se someta a la subordinación del “contratante” y perciba “honorarios, utilidades u participaciones”, por la actividad desempeñada, nos encontramos ante la existencia de un contrato realidad, al respecto la Sala Laboral de la Corte suprema de Justicia, en sentencia 48448 del 25 de julio de 2018 con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, señaló lo siguiente:


“Precisado lo anterior, debe reiterar la Sala que aunque los contratos celebrados por las partes entre el 1 de octubre de 1999 y el 28 de febrero de 2004 tenían el rótulo de «contrato de prestación de servicios» u «orden de prestación de servicios», y en ellos se había manifestado que el actor tendría la calidad de contratista de la entidad para ejercer funciones como promotor en salud o educador en salud, ello constituye una formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral, la cual no puede estar por encima de lo que haya sido realmente el desarrollo material de la vinculación, pues es precisamente como se dio efectivamente la ejecución de ésta, lo que debe tener primacía frente a lo pactado por las partes, en virtud del principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formas. Justamente, este principio protege a la parte débil del vínculo, en este caso el trabajador, de cualquier posible manifestación de voluntad de éste relativa a desconocer los derechos y beneficios que le asisten en virtud de la legislación del trabajo, como lo expresó la Corte en sentencia CSJ SL8936- 2015”. Para el caso en concreto, podemos indicar que si dentro de la relación contractual entre un conductor de UBER, DIDDY o BEAT, se cumple con los requisitos de existencia del contrato de trabajo, en efecto, estamos frente a un contrato realidad, constitucionalmente amparado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, que señala: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. Ergo, analizamos que existe todo una estructura Constitucional, legal y jurisprudencial en Colombia, que permite inferir que podemos representar estas causas en estrados, demostrando la primacía de la realidad sobre las formalidades del “contrato colaborativo”, sin embargo, al no encontrarse regulación expresa sobre el particular o pronunciamiento judicial alguno en nuestro país, es obligatorio hacer ejercicios de derecho comparado, con el fin de encontrar las respuestas que requerimos, como por ejemplo, lo planteado por el Tribunal de Empleo de Reino Unido, en el caso “ASLAM vs UBER, UKEAT/0056/17/DA/ en el mes de noviembre de 2017”, donde se indicó que : “a. Los trabajadores de UBER están sometidos a un alto grado de control remoto de las actividades que realizan. b. Se plantea el principio de irrelevancia nomen iuris (los contratos son lo que realmente son y no lo que las partes dicen que es)” Ahora bien, en la recomendación 198 de la OIT, en específico, en el artículo 13, encontramos una regulación valiosa, denominada como haz de indicios, donde tratan posibles soluciones sobre el particular, tal postulado normativo indica que: “Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”. Teniendo en cuenta las posturas judiciales del exterior, las normas internacionales del trabajo y la legislación interna, observamos a título de conclusión dos cosas, la primera es que el derecho laboral de antaño muta constantemente conforme a la sociedad y su respectivo desarrollo, lo que por cierto, es un desafío para esta nueva generación de ius laboralistas, puesto que su eje de representación no es más que la subordinación y la dependencia de los “colaboradores” y por último, es menester que en Colombia se regulen estas nuevas tendencias laborales, puesto que no es técnico tener la misma periferia de los elementos del contrato del trabajo a una situación contractual atípica y novedosa, lo que sin duda alguna nos ayudaría a cimentar conceptos novedosos sobre cómo se desarrolló esta forma de trabajo.

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