HOMBRES, ¿CAMBIAN DE SEXO PARA PENSIONARSE PRIMERO?
Actualizado: 27 dic 2021
Hugo Lascarro Polo, Abogado - Experto en derecho laboral - Equipo Osadía
Antes de culminar el año judicial, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela que dará mucho de qué hablar a la opinión pública, en los foros académicos y en los estrados judiciales en los próximos años, y es la relativa a que las mujeres transgénero [Personas que nacieron siendo hombres pero que se identifican como mujeres] se puedan pensionar, en principio, a la misma edad de las mujeres cisgenero [Personas cuya identidad y expresión de género coincide con el sexo con el que nacieron], es decir, a los 57 años y 1300 semanas cotizadas, que equivale a 27 años de servicios, hasta tanto, el Congreso expida una ley que regule el tema pensional para las personas transgénero.
Debo confesar que apenas leí el comunicado de prensa que publicó la Corte Constitucional en sus redes sociales, lo primero que pensé fue lo siguiente: “¿Hombres se quieren pensionar a los 57 años? Les tengo la solución, ¡Cambio de sexo!”, sin embargo, al ver que la Corte Constitucional le llamó la atención a las entidades administradoras de pensiones para evitar la configuración del algún tipo de fraude o abuso del derecho entendí que aunque lo que pensé era en tono de broma sería una solución no sería la más adecuada y correcta.
Lo que me llamó la atención, aparte de lo expuesto por la Corte Constitucional es que las personas transgénero tendrán una ley especial para el reconocimiento pensional de vejez, cuando en base a la igualdad que pregona la Constitución Nacional en su artículo 13 debería de aplicársele las normas para el reconocimiento pensional, eso sí, teniendo en cuenta la identidad de género, el libre desarrollo de la personalidad y las experiencias en todas las áreas que viven las personas transgénero, con el fin de promover que se le continúe discriminando, a nivel laboral y social, porque también se podría ver como un beneficio por el hecho de ser una persona transgénero.
Entremos en materia, La Corte Constitucional realiza un exhorto al Congreso para que las personas transgénero tengan una ley especial donde se establezcan los requisitos para ellos pensionarse, donde se cambiará la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios, se tenga en cuenta la identidad de género, el libre desarrollo de la personalidad y las experiencias en todas las áreas que viven las personas transgénero, con el fin de promover que se le continúe discriminando, a nivel laboral y social, esperemos que este exhorto no caiga en la nave del olvido, como tiene por costumbre nuestro querido Congreso de la Republica.
Esa nueva regulación en temas pensionales deberá establecer un procedimiento donde se sancione el fraude y el abuso del derecho de aquellas personas que no se identifican como transgénero pero que por obtener la pensión más pronto, decidan defraudar al Estado cambiando el componente “sexo” en el registro civil de nacimiento.
En la actualidad existe un procedimiento de revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente que se encuentra contemplado en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, el cual permite realizar una verificación oficiosa sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la adquisición del derecho correspondiente, incluidos los documentos que hayan soportado la obtención del reconocimiento y pago de la suma correspondiente a cargo del tesoro público. Ese deber oficioso de verificación recae en los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o en quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, cuando quiera que existan motivos en razón de los cuales pueda suponerse que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. Consecuencialmente el artículo ordena que en caso de comprobarse el incumplimiento de los requisitos, o que el reconocimiento se hizo con apoyo en documentación falsa, el funcionario competente (de los ya indicados) deberá revocar directamente el correspondiente acto administrativo, con o sin consentimiento del titular del derecho reconocido, compulsando al efecto copias a las autoridades competentes para lo de su cargo.
Sin embargo, la mencionada figura no menciona algún tipo de sanción en casos de abuso del derecho, como serían los casos, donde la apariencia es encontrarse conforme a derecho, pero la realidad contradice en forma inusual o atípica, ejemplo de lo anterior; un hombre se acerca a la notaria a modificar el componente “sexo” en el registro civil de nacimiento porque cuenta con 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas, la notaria realiza el procedimiento de cambio de sexo en el registro civil y con esa documentación se presenta a la Registraduría Nacional para el cambio de sexo en el documento de identificación y así aparecer como mujer en los documentos públicos y privados, sin embargo, la realidad es que no muestran ninguna característica asociada al sexo/género femenino, por el contrario, en todos los aspectos se continua mostrando como hombre, en este ejemplo, se configura un claro abuso del derecho que merece una sanción en los términos del numeral 1° del artículo 95 de la Constitución Nacional, cuestión que no contempla la figura de la revocatoria mencionada en el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, por tanto, se requiere que en la nueva legislación se establezcan una serie de situaciones que podrían configurar un abuso del derecho en temas de reconocimiento pensional en personas transgénero, que sería una lista de carácter enunciativo y no taxativo.
Así que todo aquel que se encuentre pensando en cambiarse de sexo para pensionarse más temprano, en el caso de ser hombres, a partir de la expedición SU. 440 de 09 de Diciembre de 2021, piénselo más de dos veces, porque no vaya a suceder que por tirárselas de vivos y tratar de obtener un beneficio defraudando a la ley, termine perjudicado debiendo pagar o devolver más del aquel beneficio que intentó obtener.
ADENDA 1: La acción de tutela que generó la expedición SU. 440 de 09 de Diciembre de 2021 debió haberse declarado improcedente por no haberse cumplido con el requisito de la inmediatez, lo anterior, por cuanto pasaron cerca de 9 meses entre la última actuación de Colpensiones y la presentación de la tutela, además porque para la fecha de la presentación de la acción de tutela se encontraba vigente el aplicativo del Consejo Superior de la Judicatura para presentación de acciones de tutela, sin embargo, la accionante no justificó la demora en la presentación de la acción constitucional y fue el Tribunal Superior de Bogotá el que justificó la demora manifestando el tema del aislamiento preventivo obligatorio por causa del COVID 19, se desconoce que consideró la Corte Constitucional en el comunicado de prensa no hace mención a ese punto.
ADENDA 2: Recuérdese que toda acción de tutela para que sea procedente debe cumplir con 4 requisitos, que son a saber: i) legitimación en la causa por activa, ii) legitimación en la causa por pasiva, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, la falta de uno de esos requisitos, torna improcedente la acción de tutela.
ADENDA 3: Aquella persona que vaya a leer estas líneas y requiere una asesoría/representación en temas laborales y pensionales puede contactarme al teléfono, a las redes sociales y al correo electrónico que aparecen al inicio de este escrito.
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