Por, Dr. Andrés Floréz Heredia1 - Magister en derecho disciplinario, escritor, miembro del comité de ética del Concejo General de la Abogacía Colombia.
En el presente artículo se tratará sobre el elemento de la responsabilidad disciplinaria ilicitud sustancial, esto debido a los conflictos que se originan con el manejo y estructuración del mismo, antes de profundizar sobre el tema es necesario tener claro en que consiste el principio de ilicitud sustancial. El CDU2 en el artículo 5 define que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, mientras el CGD3 , en el artículo 9, hace algunos ajustes suprimiendo la palabra falta remplazándola por la palabra conducta en el entendido de que en el proceso disciplinario no se examinan faltas si no conductas para luego determinar si las mismas constituyen o no faltas en sí, de igual forma suprimió la palabra antijurídica, remplazándola por la palabra ilícita en el entendido que el derecho disciplinario no da cabida al concepto de antijurícidad como se conoce en el ámbito penal y en su remplazo se dedica a identificar si la conducta está o no revestida de ilicitud corroborando no el desvalor de resultado sino el desvalor de la conducta como tal, termina el artículo 9 del CGD, con un nuevo inciso especificando que habrá afectación sustancial del deber cuando se contraríen los principios de la función pública, direccionando con esta aclaración a lo que significa y representa afectación al deber funcional.
Para que una conducta esté revestida de ilicitud y constituya falta disciplinaria, esta conducta no solo debe estar tipificada4 ; El comportamiento más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o cuando menos extraño a los principios que rigen la función pública5 , la afectación a la función pública o al deber funcional debe ser real, ya que uno de los fines del derecho disciplinario es velar por el correcto desempeño de la función pública y si esta no se ve afectada no tiene sentido un pronunciamiento sancionatorio o correctivo por parte del operador disciplinario, eso si la conducta realizada siempre debe ser o estar relacionada con el cumplimento del deber y la función encomendada, de lo contrario este escaparía de la esfera de control del ámbito disciplinario.
Deber funcional. Del artículo 113 de la Constitución Política se desprende que la consecución de los fines del Estado depende, en gran parte, del estricto y cabal cumplimiento de los deberes funcionales confiados a sus agentes6.
El artículo 122 de la Constitución Política contempla:
Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. Con base en esto todo empleo público por obligación Constitucional debe tener funciones detalladas en la ley, y el servidor al momento de asumir el cargo debe enterarse de cuáles son esas funciones, por tal el deber funcional se puede definir como el conjunto de obligaciones, deberes y responsabilidades que asume el servidor público al vincularse con el Estado.
En la Ley 734 de 2002, no se especificó el concepto de afectación al deber funcional ni la forma como esta se estructuraba, y manifiesto no se especificaba haciendo la claridad de que no significa que no estuviera en la norma pues en ella se puede encontrar claramente, aunque su ubicación no era sencilla ya que se define como conclusión del contenido de otros artículos que tratan y titulan de forma distinta, lo que permitía que no fuera claro y que incluso algunas personas manifestaran que el concepto no estaba definido y esto era aprovechado por algunos operadores, instructores y sustanciadores disciplinarios para argumentar la existencia de una afectación al deber funcional según su propio criterio.
Para subsanar esta situación la Ley 1952, en el segundo inciso del artículo 9 definió el concepto, determinando que habrá afectación sustancial del deber cuando se contraríen los principios de la función pública, principios que se ubican en el artículo 209 de la Constitución Política y en otras normas que regulan funciones públicas como lo es la Ley 80 de 19937 , que regula y establece los lineamientos de la contratación estatal. Esta definición de afectación al deber funcional impone al agente estatal la obligación de obrar con apego estricto a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, transparencia y responsabilidad en todas sus actuaciones, lo cual no enmarca la afectación al deber funcional solo en el desconocimiento de principios, sino que también se da al impedir o entorpecer el cumplimiento de los fines del Estado, ya que ese es el verdadero propósito de ser del servidor público, el cual existe para cumplir los fines del Estado y debe hacer ese cumplimiento acatando los principios de la función pública o función administrativa, todo lo contrario representa afectación al deber funcional con la consecuente estructuración de la ilicitud sustancial.
Como lo dice Carlos Arturo Gómez Pavajeau8 “en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas”. La ilicitud sustancial en palabras de la Corte Constitucional9 hace referencia a “la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”.
Con todo lo anterior se tiene plenamente definido que es ilicitud sustancial y a la hora de incluirlo en los elementos de la responsabilidad disciplinaria, en los casos en que lo estructuran de forma correcta, esto se hace de forma plana, se define que hay afectación al deber funcional y por ende ilicitud sustancial, sin detenerse a analizar el nivel de la ilicitud, y se habla de nivel de ilicitud aunque el termino no sea común ya que aunque se sabe que al derecho disciplinario le importa no el desvalor de resultado sino el desvalor de la conducta, aunque en ocasiones de decide sobre el resultado de la conducta como tal y así se ha incorporado en el sistema disciplinario al tomar como criterio de calificación de la conducta y dosificación de la sanción los resultados, afectación o trascendencia de la conducta desplegada, aspectos que deben ser analizados en sede de ilicitud, lo que conlleva a que se tenga la existencia de la afectación al deber funcional en varios niveles y no como un elemento plano, sin matices o segregaciones, se llega a la conclusión de la existencia de ilicitud sustancial no como una conclusión inerte, sino como resultado de un juicio de valoración de la conducta10 .
El Concejo de Estado11 ha contemplado la necesidad de realizar un “juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial”. Algunos al analizar el elemento de la ilicitud sustancial se limitan a determinar si se afectó o no el deber funcional y si existe o no alguna causal de exclusión de responsabilidad, terminando el trabajo al evidenciar que si resultó afectado el deber funcional, sin detenerse a evaluar el nivel de la afectación, estructurando la ilicitud aun cuando la afectación resulta insustancial. Cuando se está definiendo la existencia o no de una afectación al deber funcional debe realizarse un juicio deontológico y una axiológico 12, donde el juicio deontológico debe verificar si la conducta del sujeto disciplinable efectivamente atento contra el normal desarrollo de la administración pública o puso en riesgo su marcha, en el entendido que el propósito o fin del derecho disciplinario es garantizar la correcta marcha de la administración, referente al juicio axiológico se debe buscar si el comportamiento o la conducta desplegada por quien cumple función pública contrarió o desconoció los principios y valores inherentes a la ética de todo servidor.
Una vez realizados estos dos juicios debe ponderarse o medirse la gravedad o intensidad de esa afectación para así determinar el nivel de ilicitud que reviste tal conducta, donde debería clasificarse la afectación según diversos niveles y así tomar las decisiones más ajustadas para lograr los objetivos, fines y funciones del control disciplinario donde sin dejar a un lado la posibilidad de actuar frente al mero desvalor de la conducta o la puesta en riesgo del cumplimiento de los fines del Estado. La clasificación propuesta sería: En los casos en que la conducta derive en un resultado que afecte de forma material y real el deber funcional asignado al servidor, el nivel de sustancialidad de la afectación deberá ser suprema y así la respuesta del Estado. En los casos en que la conducta no afecto el servicio pero puso en riesgo su cumplimiento, de tal modo que es necesario garantizar que esta no puede repetirse por representar un peligro al deber funcional, e nivel de sustancialidad deberá ser medio, frente a lo cual será necesaria una respuesta del Estado pero no al mismo nivel del primer caso.
En los casos en que se evidencie que la conducta fue contraria a los principios de la administración pública y generó un nivel de riesgo incapaz de afecta el cumplimiento del deber funcional asignado al funcionario, la respuesta del Estado debería limitarse a hacer una advertencia o absolver de responsabilidad ya que el ejercicio de la función pública lleva implícita la posibilidad de incurrir en situaciones irregulares mínimas que de ser sancionadas todas exigiría un castigo para absolutamente todos los servidores del Estado.
Visto lo anterior se puede concluir que no toda afectación al deber funcional es sustancial por tanto no alcanza para que se estructure una ilicitud sustancial y se de origen a la responsabilidad disciplinaria. De una valoración acertada, se puede llegar a la conclusión que: Hay ausencia de ilicitud. Lo que puede darse por la existencia de un defecto normativo en el análisis de la conducta, lo cual se da por haber construido la falta disciplinaria en el vacío o haciendo abstracción de los deberes que le incumben al procesado13, esto es no confrontar los deberes y funciones del disciplinado contenidos en los manuales, la Ley y la Constitución Política, individualizando aquellos que se consideren afectados por el comportamiento del disciplinado, especificando de forma concreta cómo y en qué medida se afectó el deber funcional. También puede darse la ausencia de ilicitud por existir un contraste con la norma, esto es que se confronte la conducta frente a un deber funcional pero este no está incluido entre los asignados al servidor, por tal no afecta o interfiere con el deber a él exigible14 .
Nimia ilicitud o afectación al deber funcional en un nivel insustancial
El concepto de nimia ilicitud es utilizado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau15 haciendo referencia a las situaciones donde en efecto resulta demostrado si resulta afectado el deber funcional, pero tal afectación es tan incipiente, insignificante o insustancial, que resulta innecesario aplicar un correctivo o sanción ya que como reza el título del artículo solo resultara afectado el deber funcional cuando la ilicitud sea sustancial o sea en un nivel significativo.
Conclusiones
Como conclusión de este artículo se propone una valoración a la conducta que permita no solo establecer que existe afectación al deber funcional sino el nivel de esa afectación, se debe tener en cuenta que solo se estructura la responsabilidad disciplinaria cuando existe ilicitud por haber resultado afectado el deber funcional en un nivel sustancial y como se ha mostrado en este artículo no toda afectación al deber esta revestida del mismo nivel de ilicitud donde solo será reprochable y estructurará responsabilidad disciplinaria cuando sea sustancial, descartando el reproche cuando esta no alcance este nivel. Determinar clasificaciones para la ilicitud sería un parámetro importante para lograr la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas inmersas en el trámite disciplinario, de tal forma de que la respuesta del Estado frete a la afectación al deber funcional sea proporcional y razonable según el nivel de la ilicitud.
No es fortuito que para que la afectación al deber funcional constituya ilicitud, esta debe estar en un nivel de sustancial, por lo que cualquier otro tipo de afectación en un nivel inferior o en la categoría de insustancial no deberá generar responsabilidad alguna.
Referencias:
1Abogado de la Universidad Libre Cali, especialista en derecho sancionatorio de la Universidad Militar Nueva Granada, Magister en derecho Disciplinario de la Universidad Libre Bogotá, Docente universitario, autor de varias obras en derecho disciplinario, conferencista y asesor de varias entidades públicas.
2 Código Disciplinario Único ley 734 de 2002.
3 Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019.
4 Contemplada en el Código Disciplinario como falta disciplinaria.
5 Ordóñez, Alejandro, Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, primera edición, Bogotá, Procuraduría General de la Nación 2009, p. 20.
6 Bajo la expresión agente estatal o agente del Estado quedan cobijados los servidores públicos, los particulares interventores, los que cumplen función pública, los que administran recursos del Estado y los que prestan servicios públicos, de conformidad con el libro III del CDU.
7 De octubre 28, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, publicada en el Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993, vigente desde su publicación, modificada por la Ley 1150 de 2007.
8 A pagina 130 de Fundamento del derecho disciplinario Colombiano, Editorial Universidad Externado
9 Mediante sentencia C – 948 del 6 de noviembre de 2002, dentro del expedientes D-3937 y D-3944, Magistrado Ponente: ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., seis (6) de noviembre del año dos mil dos (2002).
10 Como lo afirma John Harvey Pinzón Navarrete en su obra, La ilicitud Sustancial en el derecho disciplinario, editorial Ibáñez página 31.
11 Mediante sentencia de la sala de lo contencioso administrativo, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, del seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06021-01(3003-17)
12 Como lo expone Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en la obra Fundamento del derecho disciplinario colombiano, Editorial Universidad Externado, página 134 y ss.
13 Así lo expone Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en la obra Fundamento del derecho disciplinario colombiano, Editorial Universidad Externado, página 148.
14 Así lo expone Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en la obra Fundamento del derecho disciplinario colombiano, Editorial Universidad Externado, página 148.
15 En la obra Fundamento del derecho disciplinario colombiano, Editorial Universidad Externado, página 149