LA TRAMPA CONTRACTUAL

Por Dr. CARLOS CARCAMO - Consultor Invitado

Actualmente una de las modalidades de contratación más utilizadas, si no la más utilizada, es la que se da mediante el contrato de prestación de servicios, el cual se encuentra regulado en el artículo 1495 del Código Civil Colombiano. Se podría decir que casi el 90% de las personas Jurídicas ya sean públicas o privadas utilizan este tipo de contratación, el cual tiene como principal característica la independencia en la realización de la obra o labor asumiendo el contratista los riesgos de la misma, utilizando sus propias herramienta y medios de pago, además de que la obra tenga un precio fijo determinado. Por lo tanto, como consecuencia apenas lógica, el contratista tendrá que asumir por su cuenta el pago como cotizante al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensiones.


Cuando se utiliza este tipo de contratación, que es de naturaleza civil, es para desarrollar actividades o labores que la propia planta de personal interna de la empresa no puede realizar, y que por lo tanto se necesita personal externo que supla esa actividad. Pero sabemos que esto no es así, y las empresas abusan de este tipo de contratación para evadir la carga prestacional que representa una nómina mucho más amplia. Ejemplos cotidianos hay muchos, como la planta de médicos en clínicas y hospitales, las enfermeras, secretarias, los camilleros o que me dicen de los conductores de servicios públicos, los conductores de servicios especiales, los cuales inclusive son contratados por días.


El primer afectado a corto plazo por este tipo de contratación, es el contratista el cual ve menoscabado sus derechos laborales (los cuales por ahora no existen), ya que por la misma naturaleza del contrato no tendría derecho a cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y primas e inclusive a indemnizaciones a las que tuviere derecho. Además de pagar las cotizaciones que se hacen sobre el 40% del valor mensual del contrato.


¿Pero qué sucede cuando la situación cambia? ¿Qué sucede cuando el contratista se acerca al operador judicial? Aquí es donde está la otra cara de este tipo de contratación. Cuando el contratista se acerca al operador judicial a exigir sus derechos, ya sea para el pago de prestaciones o el pago de meses adeudados por la labor realizada, lo primero que va a examinar el Juez es si existe primacía de la realidad sobre las formalidades, establecido en el artículo 53 de la Constitución, principio básico para determinar si se establecieron o se dieron los elementos esenciales del contrato de trabajo que son… la continua dependencia o subordinación del empleado respecto del empleador; que la actividad sea realizada personalmente por él y el pago de un salario por la actividad realizada. Cuando el juez ve que se dan los elementos de la relación laboral, generalmente dicta una sentencia de naturaleza constitutiva, donde se construye un nuevo derecho, en este caso el del contratista que deja de serlo para transformarse ahora en empleado y de ahí surgen, nacen, brotan todos los derechos que tiene ahora como trabajador, ya sea cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones y las sanciones que el juez considera necesarias.


Es por eso que este tipo de contratación es peligrosa para las dos partes, aún más para el empleador, ya que a largo plazo este tendría que pagar las sumas dejadas de percibir al trabajador por los conceptos antes mencionados. La solución más práctica sería, hacer contratos de trabajo a término fijo de un año y liquidar a ese empleado apenas se termine ese contrato, para que exista solución de continuidad. Así se ahorraría mucho dinero.

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