Por Carlos Carcamo Vega, equipo Osadía Jurídica, Abogado especialista.
Establecido en el articulo 365 de la Constitución de 1991, los servicios públicos son congénitos al Estado, es decir son propios de su naturaleza y por lo tanto debe procurar un suministro a todos los habitantes del país en forma eficiente y eficaz, ya sea por empresas del Estado o por el sector privado. Así las cosas, el Estado surge a través de sus diferentes entidades como protector y garante de los derechos de los consumidores.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y la posibilidad de que los particulares también puedan entrar en el mercado, el Estado dejo de ser el gestor y principal prestador de tales servicios y paso a tener un rol o papel de regulador. Dada la posición dominante de las ESP (públicas o privadas), el papel del Estado se vuelve fundamental.
Siguiendo esta línea proteccionista la Ley 142 de 1994 en su articulo 9 manifestó que:
Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.
Por lo tanto, ESP están en la obligación de entregarle al usuario o consumidor el precio real y exacto por el servicio o bien prestado por esa entidad, de manera clara y concisa siguiendo los parámetros de la comisión reguladora y la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que esto guarda una estrecha relación con el precio que paga el Usuario. Pero en algunas situaciones o circunstancias esa medición no va a ser tan exacta, ya sea por problemas en la capacidad técnica de la ESP, problemas de seguridad o debido a las condiciones geográficas de donde se preste el servicio. Previendo esto, el legislador regulo esta situación en el articulo 146 de la Ley 142 de 1994 el cual reza:
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
De lo desarrollado del articulo anterior, una de las situaciones mas comunes en la prestación del servicio es cuando existe desidia o dejadez de parte de las ESP, en la instalación de contadores que permitan reflejar una medición correcta y exacta del precio que se debe pagar por el servicio prestado y que por lo tanto termina afectando, perjudicando al usuario, y que se termina reflejando en las facturas como MEDICION ESTIMADA. Algo que en algunas situaciones termina siendo un abuso por parte de las ESP teniendo en cuenta dos factores: La primera, la posición dominante que mantienen la ESP con respecto al usuario y segundo, el desconocimiento de la norma por parte de las personas e interpretación de las facturas.
Al respecto el Consejo de Estado en la sección quinta se refirió de la siguiente manera:
Sentencia del 18 de marzo de 2004. Radicación No.: 08001-23-31-000- 2003-2448-01(ACU). CP. María Nohemí Hernández Pinzón
a) Los Hechos y lo que se demanda: Asegura el actor que la ESP no ha instalado el aparato medidor de energía en su inmueble, por lo que desde hace 3 años el consumo se factura de forma estimada, muy por encima del consumo real. Agregó que los demás inmuebles del sector tienen instalados los respectivos medidores de energía. El actor solicitó a la ESP el cumplimiento del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la ESP, a pesar de las solicitudes del actor, no ha instalado dicho medidor y ante el no pago del servicio, la ESP suspendió el servicio de energía. En ejercicio de la acción de cumplimiento se solicita la observancia del citado artículo 146, para lo cual la ESP deberá proceder de manera inmediata a instalar el medidor en el inmueble y a descontar la deuda que viene cobrando y facturando por el servicio de energía en el mismo inmueble, a partir del “sexto mes de instalado el servicio de energía hasta cuando se instale el respectivo medidor, además deberá REPETIR lo pagado en el mismo período y condición, enunciado anteriormente, por constituir PAGO DE LO INDEBIDO, con base en la misma norma”. (Mayúsculas textuales) b) Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Atlántico estimó que si bien es cierto que el actor está en mora con la ESP, no es menos cierto que tiene derecho a que se le instale el medidor de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Por tanto, considerando que tal obligación ha sido omitida por la ESP, le ordenó el inmediato cumplimiento de dicha norma. c) Consejo de Estado: Para resolver la apelación interpretó el artículo 146 de la Ley 142 que señala el derecho tanto de la empresa como del suscriptor o usuario a la medición del consumo del respectivo servicio a través de los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles. Así mismo, en la parte final del inciso cuarto indica que “es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.” Ante la imposibilidad de medir el consumo a través de los aparatos indicados, la norma en comento prevé la posibilidad de hacerlo con base en los consumos de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares. La ESP alegó que no le ha sido posible cumplir con el artículo 146 de la Ley 142 dada la inexistencia de redes de transmisión adecuadas, y que el poste más cercano se encuentra a 50 metros del inmueble del actor. No obstante, la afirmación del actor según la cual los demás inmuebles del sector tienen instalado el aparato medidor de energía no fue desvirtuada por la ESP, por lo que no es de recibo la imposibilidad técnica que este adujo para no acceder a la solicitud del actor. Además, según la factura y el estado de cuenta del servicio de energía tal situación se ha prolongado durante un tiempo que excede ostensiblemente los seis meses previstos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Ante tales circunstancias, si bien esa disposición prevé otras formas de medir el consumo, también dispone que la forma idónea y adecuada de hacerlo es a través de los aparatos técnicos disponibles, lo que constituye un derecho de las empresas y de los usuarios y, además, una obligación expresa de carácter legal a cargo de las empresas. Aunado a lo anterior, se tiene que el actor ha solicitado con anterioridad al proceso directamente a la ESP el cumplimiento de la norma en cita, la cual ha omitido su deber con argumentos que no le son atribuibles al actor y que deben ser resueltos por aquella en beneficio de sus usuarios o suscriptores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994 que establece el derecho de las empresas prestadoras de servicios públicos de construir, operar, modificar e instalar las redes necesarias para la prestación del servicio y, la obligación de aquellas de efectuar el mantenimiento y la reparación de las mismas. Por lo tanto, a pesar de existir una “imposibilidad técnica”, teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se ha prolongado tal situación en perjuicio del actor, corresponde declarar el incumplimiento de la ESP del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, y ordenarle a la empresa realizar las gestiones necesarias para solucionar el problema de redes del sector y demás dificultades técnicas donde está ubicado el inmueble del actor para que, luego de solucionados tales inconvenientes, instale el aparato medidor de energía. De esta manera se modifica el fallo apelado, en el sentido de ordenar a la ESP realizar las gestiones necesarias para solucionar el problema de redes y demás dificultades técnicas que se presentan en el sector donde está ubicado el inmueble del actor, que impiden la instalación del aparato medidor de energía y, luego de solucionar tales problemas, proceder a instalar el aparato medidor de energía en el inmueble del actor dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.
De lo previsto anteriormente se puede llegar a varias conclusiones:
1. La medición real del servicio que se le presta al usuario o consumidor es el elemento principal del precio que se paga por él, por lo tanto, una incorrecta medición de este o ausencia de él conlleva ineludiblemente e indefectiblemente a la vulneración de sus derechos.
2. Por lo tanto, todo usuario tiene derecho a contar con los aparatos competentes y tecnológicos que permitan una medición exacta, real y correcta del servicio que se le presta.
3. Es deber de las ESP constatar el debido funcionamiento e instalación de medidores o contadores, que le permitan cobrar el precio por el servicio. La omisión de este deber conlleva como efecto jurídico: La perdida del derecho a recibir el precio.
Por último, es importante señalar que en estas situaciones y para hacer valer los derechos del usuario, es imperioso presentar la reclamación ante la ESP y luego en segunda instancia ante la Superintendencia de Servicios Públicos. En caso de no estar de acuerdo con lo decidido por la Superintendencia de Servicios Públicos, podemos acceder en sede judicial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ejerciendo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Comments