Por, Luis Miguel Bedoya M. - Abogado invitado.
El mérito es un principio constitucional de Obligatorio cumplimiento para el ingreso, permanencia y ascenso en el empleo público, es por esto que se debe garantizar el acceso de los ciudadanos a la administración pública de acuerdo a sus cualidades, talentos y capacidades. La Corte Constitucional ha manifestado que el concurso de méritos, además de buscar la selección objetiva para acceder a cargos públicos, conlleva una consecuencia adicional y es que una vez culminado dicho proceso se nombre al participante más capacitado, aquel que ocupó el primer lugar, asimismo es garantía del principio de igualdad, en la medida que propende por eliminar las prácticas de acceso a la función pública basadas en criterios partidistas, los cuales han sido imperantes en Colombia a lo largo de su historia.
Con la expedición de la Ley 1960 del año 2019 que modifica la ley 909 de 2004, se produce un cambio sustancial en la provisión de empleos públicos de carrera administrativa en nuestro país, en su artículo 6 se establece que en los Concursos de Méritos adelantadados por la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella, se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, la cual tendrá una vigencia de dos años, con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso, así mismo también trae una novedad y es que las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer vacantes definitivas de empleos “equivalentes” no convocados que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.
Sin duda, es un cambio sustancial porqué anteriormente la ley 909 de 2004 y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional solo permitían hacer uso de la lista de elegibles cuando esta se encontrara vigente y se produjera una vacancia definitiva en el “mismo empleo” es decir, en aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, ubicación geográfica, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y de experiencia reportados en la Oferta Pública de Empleo.
Lo anterior responde a la necesidad de reducción de la provisionalidad en el empleo público, propuesto por el Gobierno Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, sobre todo en municipios de V y VI Sexta Categoría que no tienen los recursos suficientes para realizar periódicamente estos procesos de selección y proveer definitivamente estas vacantes por mérito. En efecto, a pesar de haber sido promulgada esta ley hace más de un año, las entidades públicas aún no han asimilado bien sus efectos, habida cuenta que, cuando los participantes que ocupan una posición meritoria hacen la solicitud de nombramiento en periodo de prueba en un empleo equivalente, niegan sus solicitudes haciendo referencia a los anteriores Criterios de la CNSC del 16 de enero de 2020 y del 6 de agosto del mismo año, que establecen el concepto del “mismo empleo” y haciendo referencia que la Ley 1960 del año 2019 solo tiene efectos para las listas de elegibles publicadas con posterioridad al 27 de Junio del 2019, fecha de promulgación de esta normatividad.
Al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia T-340 del 21 de agosto de 2020, cambió su presente judicial por el cambio normativo surgido con la expedición de la Ley 1960 del año 2019, estableció que hay lugar a su aplicación retrospectiva para las listas de elegibles que fueron expedidas con anterioridad a su promulgación, en este sentido cabe recordar que el fenómeno de la retrospectividad ocurre cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que nunca se consolidó la situación jurídica que de ella se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva y se hace necesario terminar la relación jurídica con base a la nueva normatividad, en este sentido la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. Así las cosas, las personas que ocuparon un lugar en una lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro, es factible aplicar las reglas contenidas en Ley 1960 del año 2019 de manera retrospectiva, de manera que es posible hacer el uso de estas listas de elegibles, siempre que, para el caso concreto la lista de elegibles se encuentre vigente y con esta, en estricto orden de mérito se proveerían las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 0165 del 12 de Marzo de 2020, modificado por el Acuerdo 013 del 22 de enero de 2021, reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera Administrativa, en dicho acuerdo establece que le corresponde a la CNSC la autorización a las entidades públicas para la utilización de las listas de elegibles, posteriormente, publica un nuevo criterio unificado el cual se titula “Uso de Listas de Elegibles para Empleos Equivalentes” aprobado el 22 de Septiembre de 2020 por la Sala Plena de la CNSC, en donde establece parámetros para determinar un “empleo equivalente” al ofertado en la Convocatoria, para cumplir con los requisitos ambos empleos deben contener en su manual de funciones lo siguiente:
(i) Pertenecer al mismo nivel jerárquico.
(ii) Tener igual grado salarial.
(iii) Establecer el mismo requisito de experiencia.
(iv) Ser iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones.
(v) Iguales requisitos de estudio.
(vi) Similares Competencias comportamentales.
(vii) El mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles.
Es pertinente revisar las instrucciones impartidas por la CNSC a través de este criterio para establecer que se entiende por “Propósito principal y funciones similares” al respecto, se debe identificar estos elementos en el manual de funciones del empleo ofertado y del empleo a proveer por equivalencia, una vez seleccionados “Se deberá revisar que la acción de al menos una (1) de las funciones o del propósito principal del empleo de la lista de elegibles contemple la misma acción de alguna de las funciones o del propósito del empleo a proveer”. Entiéndase por “acción” la que comprende el verbo y el aspecto sobre la cual recae. Por ejemplo, las funciones de “Proyectar actos administrativos en temas pensionales” y “Proyectar actos administrativos en procesos de cobro coactivo” contemplan la misma “acción” que es proyectar actos administrativos y por lo tanto los dos empleos poseen funciones similares.
Asimismo, la Sala Plena de la CNSC, establece en su criterio unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” aprobado el 22 de Septiembre de 2020, que para verificar que empleos poseen iguales o similares requisitos en cuanto a competencias comportamentales, se debe verificar que al menos el empleo Ofertado cumpla con una (1) competencia comportamental común y una (1) por nivel jerárquico del empleo a proveer, actualmente el Decreto Nacional 815 de 2018 establece las competencias comportamentales comunes a todos los servidores públicos los cuales son orientación a resultados, orientación al usuario y al ciudadano, compromiso con la organización, trabajo en equipo y adaptación al cambio, para el caso concreto lo recomendable es que los operadores jurídicos deben centrarse en las competencias comportamentales por nivel jerárquico ya que en estas se establecen diferencias notorias en cuanto a los niveles Directivo, Asesor, profesional, técnico y asistencial para verificar si efectivamente el empleo a proveer contiene por lo menos una función igual o similar al empleo en la que el participante ocupó una posición meritoria.
Si bien este nuevo criterio de la CNSC, establece parámetros para identificar si un empleo es equivalente o no a otro, esta entidad no deroga expresamente el Criterio unificado del 16 de enero de 2020 y sus modificaciones, los cuales establecen el criterio del “Mismo empleo” que traía la anterior legislación, para el uso de lista de elegibles en procesos de selección que se hayan convocado con anterioridad al 27 de Junio de 2019, día en que se publica la reforma a la ley 909 de 2004, en este sentido se ha creado una confusión en las diferentes entidades estatales y entre los participantes de los Concursos de Méritos del Estado que actualmente ocupan una posición meritoria, por lo cual se hace necesario, que la Comisión Nacional del Servicio Civil dicté un nuevo Criterio Unificado, dando cumplimiento a lo establecido en la Sentencia T-340 del 21 de agosto de 2020, en donde se establezca que para el caso de la ley 1960 del año 2019, hay lugar a su aplicación retrospectiva para las listas de elegibles que fueron expedidas con anterioridad a su promulgación y que se encuentren vigentes al momento de proveer empleos equivalentes, esta labor debe ser apoyada por el Departamento Administrativo de la Función Pública el cual deben impartir lineamientos a las entidades del orden nacional y territorial, orientados al cumplimiento y protección del principio constitucional del mérito, de favorabilidad y buena fe y de esta manera excluir nombramientos en cargos de carrera administrativa de manera arbitraria y clientelista, fundados en intereses particulares distintos a los auténticos intereses de la función pública.
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