Por, Carlos Carcamo - Abogado Invitado
A partir de la Constitución Política de 1991, se han creado diferentes mecanismos o figura jurídicas para proteger los derechos de los trabajadores en Colombia, uno de ellos es la conocida estabilidad laboral reforzada. Dicho mecanismo busca la protección de los derechos de los trabajadores o funcionarios públicos que sean sujetos de especial protección y que se colocan en debilidad manifiesta frente a su empleador.
Entrando en materia, la Constitución Política en su artículo 125 estableció el régimen de carrera administrativa, como el mecanismo idóneo para el ingreso y desempeño de los cargos públicos en los órganos y entidades del Estado. Es entonces la carrera administrativa el mecanismo preferente e idóneo para el acceso y la gestión de empleos públicos. Por lo tanto, es un derecho subjetivo adquirido por quien supere las etapas del concurso, y que es exigible tanto frente a la administración como frente a aquellos funcionarios que están desarrollando el cargo ofertado en PROVISIONALIDAD.
¿Qué sucede entonces con aquel funcionario que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera y que son sujetos de protección especial? Aquí es donde se da una tensión entre derechos de aquella persona que superó el concurso de méritos y la persona considerada por el Estado sujeto de especial protección Constitucional. Entre las cuales tenemos i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008– les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad. SU-446 de 2011.
Como sujeto de especial protección Constitucional por parte del Estado, la persona que ejerce ese cargo de carrera en provisionalidad, no pueden ser menoscabado ni desmejorado en sus derechos. Ya que se estaría violando el artículo 13 de la Constitución Política en su numeral 3. Esto no es culpa de la persona que gana el concurso de méritos, esto sucede a veces porque el nominador desconoce la naturaleza especial de la persona que ocupa ese cargo en provisionalidad, ocasionando reitero “tensión entre derechos”, esa batalla de derechos entre quien gana el concurso de méritos y quien está en ese cargo en provisionalidad.
Por lo tanto, cuando en cabeza del nominador surja la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que supero el concurso de méritos, en un cargo de carrera que está ocupado por otra en provisionalidad, se debe ir con mucha prudencia y especial cuidado aplicando los principios de los artículos 13 numera 3, articulo 95 y 125 de la Constitución Política de Colombia, para que estas personas que tienen esa protección constitucional no vean menoscabados sus derechos.
Considero que lo más sano es que estas personas sean vinculadas de nuevo en provisionalidad en un cargo equivalente o igual, siempre que demuestren esa calidad especial al momento de la desvinculación y al momento de vincularse nuevamente. Aquí es donde la estabilidad laboral reforzada se ve como uno de los pilares de protección a los trabajadores y funcionarios públicos. En un país donde se abusa del trabajador constantemente, es importante conocer estos principios constitucionales y hacer uso correcto de ellos.
¿Cuál es el mecanismo más idóneo para la protección de los derechos fundamentales de las personas que ejercen cargos en carrera en provisionalidad y que son sujetos de protección especial por parte del Estado?
La H. Corte Constitucional ha manifestado en muchas ocasiones que por regla general la acción de tutela es improcedente, para obtener el reintegro de personas que ejercen cargos de carrera en provisionalidad, ya que existe otro mecanismo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el cual es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011). Pero en el caso específico que estamos tratando, el cual es velar por los derechos fundamentales de las personas que son objeto de protección especial por parte del Estado, cuando ejercen cargos de carrera en provisionalidad, aquí la acción de tutela es el mecanismo más idóneo. Todo esto debido a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no proporciona una eficaz y adecuada protección de los derechos fundamentales de estas personas, por su falta de inmediatez. Lo que buscamos entonces es la protección de los derechos fundamentales vulnerados y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable de la forma más rápida. Pero a todas estas ¿Cómo resolverías tu como juez?