UNA CÁTEDRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO


Por, Camilo Bolaño Colina - Máster en Estudios jurídicos Avanzados


El desarrollo que ha venido presentando el Derecho administrativo en el ordenamiento jurídico colombiano, viene de la influencia constitucionalista con el que viene dotado en la actualidad, el cual ha permitido la introducción de la oralidad, el análisis del precedente judicial y el respeto por la unificación de las sentencias del Consejo de Estado; pero no solo se basa esta modernización en lo enunciado, sino en la competencia para dirimir asuntos que con la anterior norma, no estaban descritas.


En este orden de ideas, tenemos que uno de las nuevas tendencias, ya no tan nacientes, son las normas de derecho blando (soft law) que se ha introducido en el mundo del Derecho administrativo como instrumentos que, si bien, no cumplen con la formalidad de un acto administrativo, en la práctica conllevan a que los efectos jurídicos producidos ad extra, que permitan estudiar su, eventual, impugnabilidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo en Colombia.


Así las cosas, la visión clásica del Derecho administrativo se ha visto interrumpida por el ingreso de una figura, originaria, del derecho internacional que ha inducido a Administración pública a emplearlo, desviando así la estructura formal de sus actos y flexibilizando sus manifestaciones a la luz instrumentos blandos que irrumpen en los principios de reserva de ley. En su afán de huir de los largos procedimientos a los que está sujeto, ha sido invadido por el derecho privado y su autonomía de la voluntad como eje fundamental de su actuar.


En este entendido, tenemos que el hard law, nos remite a las leyes, disposiciones, actos administrativos y reglamentos que cumplen con el lleno de los requisitos dispuestos por la Constitución y la ley, para nacer a la vida jurídica y producir efectos a terceros, a través de los cuales, se creará, modificará o extinguirá una situación jurídica; por el contrario el soft law, hace alusión a aquellas normas que sin el cumplimiento de estos presupuestos normativos, irrumpen en ese principio de legalidad y permean la órbita de los efectos jurídicos, alcanzando a los mismos que produce una norma que cumplió con todos los requisitos para nacer a la vida jurídica.


En este punto se estarán preguntando, ¿Cuáles son estos instrumentos?, o, ¿Dónde los podemos evidenciar?, con respecto a estos interrogantes, De este modo, se presenta una primera complejidad de las normas del soft law y es la dificultad para su definición debido a su inexactitud y ambigüedad al momento de presentarse, a su vez cabe resaltar que esta dificultad se extiende hacia el campo normativo, pues aquí se carece de un concepto y lo realizado por el legislador es manifestar que no es normativo. Lo anterior recala en la doctrina que, por el contrario, ha sido la encargada de definirla, lo que ha facilitado el estudio en esta materia.


En este sentido se entiende el soft law como aquel que busca describir la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia jurídica, así mismo se entiende como un conjunto de proposiciones prescriptivas que tienen la estructura de normas, pero que al mismo tiempo carecen de una fuerza obligatoria stricto senso, del mismo modo la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-257 de 2008 en el salvamento de voto expresó que son declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tienen un valor importante en la medida que constituyen un desarrollo doctrinal, sin embargo no tienen un carácter vinculante.


No obstante, tenemos a las guías ambientales, los códigos de conducta, códigos de ética, circulares, oficios internos, y todos aquellos instrumentos de regulación y autorregulación que irrumpan en una órbita externa que produzca efectos a terceros.


Bajo este principio, es necesario analizar, brevemente, el sistema de fuentes de Derecho administrativo en Colombia, entendiendo fuente como el proceso de producción, formación o elaboración de una norma jurídica, delimitando esta característica de formación a un sentido material y formal; siendo la primera referencia al autor o autores de las normas jurídicas; y la segunda a los medios, categorías o formas básicas de expresión a través de los cuales las normas se manifiestan hacia el exterior.


En nuestro ordenamiento jurídico las fuentes del Derecho administrativo ha sido: La Constitución, la ley, los decretos con fuerza de ley, los actos administrativos del orden nacional, seccional y local; a su vez establece que las fuentes no escritas o auxiliares son la doctrina, la jurisprudencia, la costumbre y los principios universales del derecho; y dispone por su último como formas de integración del derecho a la equidad y a la analogía. En efecto, cabe resaltar de lo manifestado por la doctrina colombiana que las fuentes del Derecho Administrativo acuñan, además de los elementos transversales en materia de fuentes del derecho, los actos administrativos del orden nacional y descentralizado y los decretos con fuerza de ley.


Sin embargo, la intromisión del derecho internacional ha coadyuvado a la inserción de la figura del soft law dentro del sistema de fuentes en cuanto genera una orientación y guía dentro de las entidades administrativas. Esta sistematización modifica sustancialmente el sistema tradicional de fuentes, teniendo en cuenta que lo internacionaliza, pero dejando un espacio en cuanto a su regulación.


En cuanto a la competencia del estudio de estos instrumentos por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tenemos que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en Colombia, se encarga de dirimir los conflictos entre los ciudadanos y los sujetos de Derecho Público en ejercicio de la función administrativa, en palabras del Consejo de Estado colombiano el objeto de la jurisdicción son los conflictos originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa.


Con base en lo enunciado el estudio de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en Colombia encuentra fundamento en la Constitución Política de 1991 y conjuntamente con la Ley 1437 del 2011 en materia estructural y competencial. En consecuencia el artículo 103 de la referida ley, manifiesta que los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.


Por su parte el artículo 104 de la Ley 1437 del 2011, enuncia los asuntos que conoce y dispone para que ello que es competente para resolver litigios de controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.


En efecto, el Consejo de Estado (Sentencia 2012-00533-01) ha manifestado frente al objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y su apertura en materia competencial en asuntos contenciosos administrativos que se:


“[A]lude al control contencioso sobre “los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas”, aquél hace referencia a “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. De modo que al prescindir de la alusión concreta a los actos administrativos para hacer mención al género “actos (…) sujetos al derecho administrativo”, más amplio y omnicomprensivo que la categoría empleada por el legislador anterior, es manifiesta la voluntad del legislador de alargar el radio de cobertura del control a cargo de la justicia administrativa más allá de las simples manifestaciones unilaterales de la Administración capaces de producir efectos jurídicos directos”.


En este sentido, debemos volver a la vertiente tradicional, establecida por dos corrientes, los monistas y los dualistas, para los primeros la competencia radicaba en la jurisdicción ordinaria, mientras que los segundos expresan la expedición de un control especializado. En Colombia se ha elegido la vertiente dualista con el establecimiento del juez especializado para la resolución de los conflictos.


De este modo, el fundamento constitucional de la Jurisdicción Contencioso Administrativo radica en el artículo 237 superior estableció al Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, estableciendo los lineamientos competenciales para el desarrollo legislativo. Por lo que podemos ver que el Consejo de Estado es el máximo órgano, pero en el ejercicio de la actividad judicial lo acompañan los Tribunales Administrativos y los juzgados administrativos 96 . Lo destacable a nivel constitucional es la competencia para suspender de manera provisional los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.


En cuanto a la competencia del Consejo de Estado, debemos hacer una limitación metodológica en el objeto del estudio de este trabajo al limitarse al estudio de la impugnación del soft law administrativo para lo que resulta pertinente estudiar la estructura competencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la admisión de estos instrumentos o la adecuación del medio de control apropiado para la determinación de juridicidad adecuada al ordenamiento jurídico.


No obstante, debemos enunciar que el Consejo de Estado es un órgano de cierre, actúa como tribunal de casación y en consecuencia, conoce de asuntos en única y segunda instancia, por lo que las actuaciones que se adecúen para el estudio de la impugnabilidad del soft law serán estudios realizados a la luz de los diversos fallos que se presentan en los tribunales administrativos en primera instancia; es decir, obedecen a recursos de apelación.


Frente a la impugnabilidad del soft law, Inicialmente, el Consejo de Estado colombiano, ha presentado una idea tradicional de control jurisdiccional de los instrumentos de derecho blando, especialmente hace hincapié en las circulares de servicio e instrucciones, en las cuales, determina las bases suficientes para estudiar cualquier instrumento utilizado por la Administración Pública para ser controlado por la jurisdicción.


En un primer estadio el Consejo de Estado concedía el acceso al estudio de fondo de las circulares de servicio si estas contenían una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, lo que nos da un margen de estudio limitado por cuanto se reduce tan solo al carácter obligatorio que tenga la decisión frente al ciudadano. Como consecuencia de ello, si el documento solo se limita a reproducir otras normas o a instruir a los funcionarios competentes no se podrá demandar.


En este sentido para que se tenga por configurado como acto administrativo, este debe tener una voluntad para crear, modificar o extinguir una situación jurídica; es decir encuadrarse en la terminología tradicional del acto administrativo.


Así mismo, dentro de las actuaciones administrativas, sujetas a control judicial se incluirían las instrucciones de servicio, las cuales podrán ser susceptibles de control judicial si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados. Respaldando la tesis planteada tradicionalmente, y así que los actos de la Administración que no contengan decisiones y que tan solo se limiten a dictar instrucciones a los funcionarios de las distintas dependencias se denominan como simples actos del servicio.


Si bien es cierto que la idea tradicional requería una característica sine qua non para el estudio contencioso, puntualmente, de las circulares e instrucciones de servicio, esta actuación administrativa es anómala, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los actos referidos por lo que la creación de estos actos trata de una extralimitación de funciones o de un error de técnica administrativa y su causa de anulación está basada en la de vicios en su formación.


Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 el artículo 137, sirvió de fundamento para realizar un cambio jurisprudencial y ajustado a la realidad jurídica las actuaciones de la Administración Pública, toda vez que estas se empezaban a salir de los derroteros normales de su actuar, estableciendo cada vez más obligaciones dentro de instrumentos, hasta ese momento, gaseosos para el control jurisdiccional.


Es en este momento cuando el Consejo de Estado hace un cambio en su análisis y determina que las actuaciones de la Administración huyen hacia otros medios que no se encuadran en los denominados actos de poder, comando y control o Derecho duro obligándolos a tecnificar la manera de estudio del nuevo desenvolvimiento de la función administrativa.


Este fundamento jurídico ha sido el máximo desarrollador de la impugnabilidad del soft law administrativo, teniendo en cuenta que estas actuaciones no son ajustadas a lo que dicta en un primer orden la reglamentación administrativa, siendo concordante el Consejo de Estado, expresa lo siguiente:


“La proliferación contemporánea de actuaciones administrativas desprovistas del elemento de unilateralidad, coercibilidad o de jerarquía propio de los actos administrativos a favor de actuaciones de tipo más horizontal o dialógicas, en las que se negocia, colabora, promueve o informa sobre un determinado asunto (soft law), exigen de la jurisdicción contencioso administrativa una reflexión sobre la validez de preservar un modelo que, como el basado en la actuación por acto administrativo, hoy no es ya exclusivo en el panorama jurídico de la Administración. Surge así el desafío de replantearse aspectos relacionados con el objeto o la órbita de competencias del juez administrativo, de modo que se haga posible expandir el radio de acción del control judicial de forma paralela al ensanchamiento experimentado por las actuaciones de la Administración, hoy mucho más ricas y diversas que la clásica resolución de una materia mediante acto administrativo”.


Es así como las nuevas tendencias en materia administrativa conllevan a esta corporación a salvaguardar toda actividad de la administración, sin restricción alguna, para lo qu