Por, Andrés Florez Heredia[1] - Abogado Especializado en derecho Disciplinario, consultor, Doctrinante, profesor, columnista
Con la expedición de la Ley 2094 de 2021, se introducen cambios significativos al sistema disciplinario. La primera referencia al proceso disciplinario puede encontrarse en la Ley 13 de 1984[2] y su decreto reglamentario 482 de 1985[3], pues no siendo las primeras normas disciplinarias[4], si son las primeras que dan un orden al proceso disciplinario como tal, en ellas, como en el caso de la Ley 13 de 1984, se encontraba el artículo 7 que contemplaba:
ARTÍCULO 7°. COMPETENCIA PARA ADELANTAR LA INVESTIGACION. La investigación disciplinaria se hará por las personas que señale el Jefe del Organismo o de la dependencia regional respectiva, y dentro de los términos que se señalen para el efecto.
De la iniciación de la acción disciplinaria y de sus resultados respectivamente, deberá darse aviso oportuno a la Procuraduría General de la Nación, por parte del Jefe del Organismo o de la dependencia regional, o seccional según el caso. Y el 16 que estipulaba:
ARTÍCULO 16. COMPETENCIA PARA SANCIONAR. La amonestación escrita y la censura con anotación en la hoja de vida las impondrá el superior inmediato del empleado, la multa que no exceda de la quinta parte del sueldo mensual y la suspensión en el ejercicio del cargo hasta por 30 días sin derecho a remuneración, serán impuestas por el Jefe del Organismo o de la dependencia regional respectiva, y la destitución por la autoridad nominadora. Por su parte el Decreto 482 de 1985, en el artículo 22 contempló:
ARTÍCULO 22. DE LAS CALIDADES DEL INVESTIGADOR. El funcionario designado para adelantar la investigación disciplinaria deberá ser de igual o superior jerarquía a la del funcionario investigado, salvo lo dispuesto en el inciso 2° del artículo anterior.
Ambas normas definían quien debía adelantar la actuación disciplinaria y las calidades del mismo, más no creaba una dependencia que se encargara exclusivamente de estas labores.
En la Ley 200 de 1995[4], en el artículo 48 definió:
ARTICULO 48. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la rama judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador. Definiendo el concepto en el artículo 49 al determinar:
ARTICULO 49. SIGNIFICADO DE CONTROL INTERNO. Cuando en este Código se utilice la locución "control interno o control interno disciplinario de la entidad" debe entenderse por tal la oficina o dependencia que conforme a la ley tenga a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria.
En esta norma, la creación de la Oficina de Control Disciplinario Interno se fijó como un deber de carácter no obligatorio, en la cual no le era exigible a su jefe pertenecer a ningún nivel determinado.
En efecto, la Ley 734 de 2002[5], en el artículo 76, determinó:
ARTÍCULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.
En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.
En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.
PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>
PARÁGRAFO 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
PARÁGRAFO 3o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél. Definiendo en el artículo 77:
ARTÍCULO 77. SIGNIFICADO DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Cuando en este código se utilice la locución "control disciplinario interno" debe entenderse por tal, la oficina o dependencia que conforme a la ley tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria.
El CDU, incluso llegó a incorporar entre los deberes esta obligación, definiendo en el numeral 32 del artículo 34, que es deber de todo servidor público:
32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto.
Numeral en el cual también dio la posibilidad de; cuando una entidad no contara con los recursos suficientes, pudiera omitir este deber, esto, aunado al parágrafo 3 del artículo 76 que definía que, “donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél”, dando con esto la opción de, que la competencia disciplinaria fuera entregada a cualquier funcionario del nivel directivo de la entidad, conservando la facultad de segunda instancia el nominador, aspectos que fueron aprovechados por muchas entidades para, bajo el pretexto de no contar con los suficientes recursos nunca organizaron esta dependencia. En vigencia de la Ley 734 de 2002, las Personerías Distritales y Municipales organizaban su estructura según su capacidad económica y administrativa, donde en aquellas con más posibilidades contaban con la División Operativa para la Vigilancia de la Conducta Oficial, con un grupo de personeros delegados que se encargaban de adelantar la primera instancia, dejando la segunda al Personero, en aquellos municipios de menos posibilidades el Personero adelantaba la primera instancia remitiendo el expediente a la Procuraduría para la resolución del recurso de apelación.
Así las cosas la única obligación era la existencia de una Oficina de Control Disciplinario Interno a cargo de un funcionario del nivel directivo, sin importar su profesión, por tanto en vigencia de la ley 734 de 2002, cualquier profesional podía asumir estas funciones, así que no era extraño encontrar como director de la OCDI a un médico, ingeniero, contador o administrador de empresas, profesionales que son respetables al igual que sus carreras, pero debe tenerse en cuenta que al obtener la condición de operadores disciplinarios asumen el papel de Juez, con la tarea de resolver en derecho los asuntos sometidos a su conocimiento, función que necesariamente demanda tener conocimiento jurídico, pues de otra forma resultaría imposible se respetaran las garantías y el debido proceso al investigado, lo más crítico es que el anterior escenario no era la peor posibilidad, ya que, en algunas entidades, municipios y departamentos, esta función era asignada a cualquier servidor del nivel directivo como una tarea adicional, así se podía ver al secretario de desarrollo humano, al director jurídico, al jefe de recursos humanos o personal entre otros asumir esta tarea como un encargo que se sumaba a sus otras funciones y por ende no era su prioridad, esto generalmente se realizaba por delegación, donde el Alcalde delegaba en el servidor su potestad y por arte de magia, cuando el delegatario decidía el asunto en primera instancia el Alcalde o Gerente retomaba sus facultades para decidir la segunda instancia y así hay miles de sancionados en Colombia, en vigencia de la Ley 734 cualquiera era Juez disciplinario y resolvía sobre el futuro del servidor y el de su familia.
La ley 1952 de 2019[7], respecto a las Oficinas de control Disciplinario, definió:
ARTÍCULO 93. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, o quienes hagan sus veces, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.
En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.
En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.
PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>
PARÁGRAFO 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno, quien deberá ser abogado, pertenecerá al nivel directivo de la entidad.
Como novedad este artículo por primera vez exigió la condición de abogado para quien desempeñe la función de operador disciplinario, también se suprimió el tercer parágrafo que daba lugar a que otros funcionarios tuvieran asignada la competencia para adelantar procesos disciplinarios reservando en las entidades esta facultad a las Oficinas de Control Disciplinario Interno, haciendo la claridad en el artículo 94, lo que representa el termino control disciplinario, estipulando:
ARTÍCULO 94. SIGNIFICADO DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Cuando en este Código se utilice la locución “Control Disciplinario Interno”, debe entenderse por tal, la oficina, dependencia o entidad que conforme a la ley tiene a su cargo el ejercicio de la función disciplinaria.
En el mismo sentido en el numeral 33 del artículo 38 que hace mención a los deberes, el CGD definió es deber de todo servidor público:
33. Implementar el Control Disciplinario Interno al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública Eliminando la opción de, que la creación de la dependencia esté ligada a la disponibilidad presupuestal.
"A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019, toda entidad estará obligada a contar con un director de control disciplinario de verdad y este deberá ser Abogado"
Esto contribuirá a la existencia de mayores garantías para los investigados y una mayor seriedad y formalidad en el trámite del proceso disciplinario.
[1] Abogado de la Universidad Libre Seccional Cali, Especialista en derecho sancionatorio de la Universidad Militar Nueva Granada, Docente universitario, doctrinante, asesor público, conferencista y Litigante en derecho disciplinario
[2] Expedida el 15 de diciembre de 1984, publicada en el Diario Oficial 36588 de marzo 20 de 1984 fecha en que entró en vigencia, Primer código disciplinario que pudo contemplarse como tal ya que a pesar de existir normas anteriores estas se limitaban a organizar la función administrativa de forma general, ley que fue parcialmente derogada por la ley 200 de 1995 que fue la primer norma en denominarse código único disciplinario de Colombia como tal.
[3] Expedido el 19 de febrero de 1985, entró en vigencia el 27 de febrero de 1985, publicado en el diario Oficial 36875 de febrero 27 de 1985.
[4] Con anterioridad existieron normas disciplinarias como la ley 4 de 1913, ley 165 de 1938, decreto 2091 de 139, ley 19 de 1958, decreto 1671 de 1960, decreto1731 de 1960, decreto 464 de 1967, decreto 2400 y 3074 de 1968, decreto 116 de 1973, ley 25 de 1974, decreto 2447y 2492 de 1975, decreto 2131 y 2132 de 1976 y decreto 2791 de 1979.
[5] La primer norma en denominarse Código Único Disciplinario de Colombia, definido como tal, derogado por la ley 734 de 2002.
[6] De febrero 5 de 2002, Diario Oficial No. 44.708 de 13 de febrero de 2002, entró en vigencia el 13 de mayo de 2002, Código Disciplinario Único.
[7] Código general disciplinario de 28 de enero de 2019, por medio del cual se derogó la ley 734 de 2002, y parte de la ley 1474 de 2011, el cual entrará en vigencia el 29 de marzo de 2022.