TUTELA, ¿CONTRA EL GOBIERNO?





Por, Ismael Guerrero Millán - Director de la firma Gabinete Jurídico LTDA.


Desde aquel 4 de julio de 1991 que los copresidentes de la asamblea nacional constituyente (Horacio Serpa, Antonio Navarro y Álvaro Gómez Hurtado), promulgaron la carta de 1991, se ha visualizado que uno de los mayores logros de ésta, lo fue la acción de tutela, la que acercó al ciudadano, la justicia, la que veía, aún más lejana que ahora y le dió la posibilidad de acceder en defensa de sus derechos, en una forma expedita.



Hemos tenido, desde el 22 de septiembre, una insuficiente discusión, sobre la sentencia dictada por la Sala Civil de la Suprema que decidió la segunda instancia de una tutela que un grupo de 49 accionantes, entre personas naturales, organizaciones sociales y otras ONG, presentaron inicialmente ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, que la declaró improcedente en la que solicitaron la protección de diferentes prerrogativas, a la protesta pacífica, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, etc.

A renglón seguido, presentaremos sucintamente, el iter de consideraciones, con el que queremos dar una mínima base para que en su lectura, se tome la conclusión sobre lo decidido en la tutela.



Hemos divido el análisis en tres puntos:

I. ¿Quiénes son los petentes y qué pretensiones?

II. Razones de la concesión en segunda instancia por la Sala Civil de la Suprema.

III. Razones por las que se debía declarar improcedente.

Empecemos:



I. ¿QUIÉNES SON LOS PETENTES Y QUÉ PRETENSIONES?



49 personas, entre personas naturales y jurídicas como: DH Colombia, Dejusticia, Comisión Colombiana de Juristas, Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, CAJAR, líderes sociales y profesores universitarios, la Politóloga Sandra Borda, la Abogada Catalina Botero, los padres de Jhonny Silva, muerto en el 2005 por el ESMAD, familiares de Dilan Cruz y otros.

Los puntos que subsumen las peticiones de los accionantes, los podemos ver enlistados, así:

1. Partiendo de la solicitud de suspender la actividad del ESMAD, por cuanto no protege a ciudadanía durante la protesta, con un ejercicio sistemático de agresiones y una utilización desproporcionada de la fuerza.

2. Estigmatización y no neutralidad del gobierno, promoción de estereotipos sobre los manifestantes con eslogan: “no paramos, avanzamos”.

3. Allanamientos, previos al para del N21, sobre una veintena de activistas y de la revista Cartel Urbano.

4. La excesiva fuerza de la policía que debe ser regulada.

5. El uso de la escopeta calibre 12, la que utilizó el ESMAD durante las marchas del 2019, esta escopeta, dispara una bolsa con hasta 700 perdigones, munición tipo BEAN BAG.

6. La necesidad que el Gobierno Nacional pida perdón por los excesos del ESMAD durante el 2019 y el 2020.


Enmarcan estas solicitudes, que fácticamente, están relacionadas con hechos del 2005, con una vulneración de los derechos a la protesta pacífica, la participación ciudadana, la vida, la integridad personal, la libre circulación y movimiento, entre otros.



II. ¿QUÉ DECIDIÓ LA SALA CIVIL DE LA SUPREMA Y POR QUÉ CONCEDIÓ LA TUTELA?



Retomando conceptos del Consejo de Estado “la democracia como lo recuerda, Norberto Bobbio, se funda no sobre el consenso, si no sobre el disenso” y de la Corte Constitucional, en cuanto a que el orden público no es un valor en sí mismo si no “un valor subordinado al respecto por la dignidad humana”, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, decidió amparar los derechos de cuya tutela solicitaron los accionantes, el amparo entre otras decisiones están:


1. Abstenerse de seguir desarrollando conductas que vulneren la protesta pacífica.

2. Conformar una mesa de trabajo con los tutelantes para reestructurar las directrices sobre el uso de la fuerza en manifestaciones y emitir una reglamentación.

3. Crear un estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza en las manifestaciones.

4. Expedir un acto administrativo para que los funcionarios mantengan neutralidad frente a la protesta.

5. Fiscalía y procuraduría, expedirán protocolo para la verificación de capturas en las marchas.

6. Publicación del fallo en las páginas web hasta cuando el Congreso emita regulación sobre la protesta.

7. Ministro de Defensa ofrecerá disculpas por el uso excesivo de la fuerza.



III. ¿POR QUÉ SE CONCEDIÓ EL AMPARO?



1. La sentencia parte de la base: “una nación que busca recuperar y construir su identidad democrática no puede ubicar a la ciudadanía que protesta legítimamente en la dialéctica- amigo- enemigo, izquierda-derecha, buenos y malos, amigos de la paz y enemigos de la paz.

2. Dentro de los criterios establecidos por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia- Sala Civil, dice:

1. Lo que alto tribunal reprocha, específicamente, son las violaciones del derecho a la protesta y la actitud de agentes que, en lugar de velar por garantizarles a los ciudadanos ese derecho, han resultado agrediéndolos. De allí la sistematicidad.

2. De conformidad con lo expresado por los petentes el ESMAD incurre en cuatro prácticas que violan el derecho de los ciudadanos a la protesta:

- Disolver protestas pacíficas.

- Utilizar armas potencialmente letales en contravía de los reglamentos.

- Usar gases indiscriminadamente.

- Uso masivo de detenciones administrativas.

En estas razones, se tiene el basamento de esta histórica sentencia.



RAZONES POR LAS QUE SE DEBÍA DECLARAR IMPROCEDENTE:


La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo, por considerar que varias de las vulneraciones carecían de respaldo probatorio y que la tutela contrariaba el requisito de la subsidiaridad; entonces ¿Por qué la Sala Civil de la Suprema, debía denegar o mejor confirmar la decisión de primera instancia?, las razones serían:


- Subsidiaridad: La acción de tutela está condicionada a que “no se disponga de otro medio de defensa judicial” (Art.- 86 de la Constitución); es decir, el requisito de subsidiaridad no se cumplió.



En este sentido, veamos los siguientes puntos:

Debemos para claridad, del análisis del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, remitirnos a sentencias del Tribunal de cierre constitucional, de las que podemos concluir y extraer:



1. “De existir otro medio o recurso de defensa judicial, primero, se debe determinar si fue interpuesto y resuelto por la autoridad judicial competente o, segundo, en caso de que no se hubiese agotado, determinar su existencia formal en el caso sub examine”.


2. La tutela debe proceder de manera transitoria en el entendido de la acreditación de un eventual perjuicio irremediable. (C.C. Sent- T 412 de 2018).


3. “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo especifico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece –con la excepción dicha- la acción ordinaria”.


4. “Por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley”.


Lo anterior es planteamiento dimanado de las sentencias C/138 de 2018, que declaró constitucional el numeral 5 del Art.- 6 del decreto 2591 de 1991, el tercero y el cuarto de la sentencia T/08 de 2012.


Así las cosas, se debe considerar que la suprema en su Sala Civil, ha debido, previamente verificar si los petentes habían ejercido o estaban ejerciendo el mecanismo de protección correspondiente ya que nuestro ordenamiento establece que el escenario judicial para ese fin es el proceso judicial ordinario, criterio del que deriva la subsidiaridad; o sea, tomado de la misma sentencia de cuyo estudio estamos planteando todo lo anterior, debió verificarse “ la existencia de otros medios de defensa para exponer las irregularidades mencionadas, no fue rebatida por los convocantes”.


Ahora, otro requisito que se debía analizar, era el de ineficacia, entendiendo que mediante el análisis de éste, se debía establecer sí los procesos ordinarios eran los que en su adecuación tenían pertinencia, para cada caso en específico y si no lo eran, contrario sensu, la tutela entraba a operar, aspecto que se omitió y criterio para el que se puede sustentar con base en lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T/005 de 2014: “(…) una de las características esenciales de la tutela es precisamente la celeridad y brevedad con que la persona obtiene una decisión judicial. Pero esa sola circunstancia no significa per se que pueda desplazar cualquier otro mecanismo, porque se llegaría al absurdo de anular el sistema procesal diseñado por el legislador, más aun cuando la protección de derechos fundamentales no es un asunto reservado únicamente al juez constitucional en sede de tutela, sino que debe inspirar todo el ordenamiento con independencia del mecanismo por medio del cual se haya puesto en funcionamiento la administración de justicia” (CC T/005 de 2014).


5. En el entendido anterior, creemos que con los someros puntos que se han planteados anteriormente se dio una solución amplia a lo planteado y peticionado por los tutelantes, pero que la vía no es la acción del Art.- 86 de la Constitución; cuanto existen vías diferentes para ello.


Para no ser fatigantes en esta lectura y queriendo ser concretos, ¿fue acorde con la normatividad y la jurisprudencia la decisión tomada por la civil de la Suprema?